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【案情】
原告猶某與被告王某婚后育有兩女王甲、王乙，二人在家庭生活中因瑣事常常爭吵致矛盾加劇，期間被告曾因犯罪六次入獄，訴訟前最后一次出獄是在2012年。原告近年來一直在外打工，兩女兒由祖母照顧生活，原告經(jīng)常提供生活、學(xué)習(xí)費(fèi)用。原、被告婚初無房屋，與被告的父母一起居住。2009年因拆遷，被告及其母親、兩女兒和原告共五人（被告的父親已去世）以30平方米/人的標(biāo)準(zhǔn)，共同獲得兩套安置房，分別為89.6平方米、61.5平方米。2013年，原告以夫妻感情完全破裂為由向法院提起離婚訴訟，并請求判令女兒王乙由其撫養(yǎng)。
本案中，原、被告的主要分歧集中在兩女兒的撫養(yǎng)問題上，被告要求兩女兒都由其撫養(yǎng),而兩女兒也均表示愿隨其父生活。一審法院以兩女兒均已滿十周歲且都愿意隨父親一起生活為由，判決兩女兒均由被告直接撫養(yǎng)。原告不服一審判決，提起上訴。
二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，一審判決并不完全有利于保護(hù)兩女兒的身心健康及其他權(quán)益，在充分考慮雙方的條件和綜合平衡各種權(quán)益關(guān)系后，于2014年1月作出判決，改判王甲由原告撫養(yǎng)，王乙由被告撫養(yǎng)。
【分歧】
本案的焦點(diǎn)問題是，如何確定由誰來直接撫養(yǎng)兩個未成年女兒，應(yīng)以什么標(biāo)準(zhǔn)來確定。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，離婚當(dāng)事人對子女隨父隨母生活發(fā)生爭執(zhí)時如何確定直接撫養(yǎng)人的問題，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》（以下簡稱《意見》）作了規(guī)定，其中第四條規(guī)定了子女單獨(dú)隨祖父母或外祖父母共同生活的情形，第五條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)考慮十周歲以上未成年子女意見的情形。本案中，原、被告的兩女兒從小都一直與祖母一起生活，祖孫之間已經(jīng)形成較為融洽的親情依賴關(guān)系，且祖母愿意并有能力繼續(xù)照顧她們的生活，兩女兒都隨父親，其實(shí)質(zhì)是與祖母一起生活，這更有利于她們的成長與身心健康；如果強(qiáng)行判決其中一個女兒隨母生活，就會改變該女兒的生活環(huán)境，也拆散了兩女兒，可能造成不良后果。況且兩女兒均已超過十歲，具有一定的意思表示能力，她們明確表示愿意由父撫養(yǎng)，實(shí)際上就是想繼續(xù)與祖母一起生活，法院應(yīng)當(dāng)充分尊重她們的意愿和選擇。因此，綜合上述兩點(diǎn)，兩女兒都隨被告一起生活更有利她們的身心健康，應(yīng)當(dāng)確定被告作為兩女兒的直接撫養(yǎng)人。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，在離婚糾紛中，撫養(yǎng)子女不僅僅是父母或長輩的義務(wù)，也是他們的權(quán)利，還涉及家庭成員的親權(quán)保護(hù)以及他們正當(dāng)、合理需求的滿足。因此，直接撫養(yǎng)人的確定必須以有利于子女身心健康為核心，并公平兼顧各親屬合法權(quán)益與需求的平衡。事實(shí)上，本案并不具備《意見》第四條的適用前提；而兩女兒的意思表示存在受不正當(dāng)干預(yù)或意思表示不理性的可能性。原告一直努力盡做母親的責(zé)任，而被告自身品行與經(jīng)濟(jì)能力極有可能對女兒的身心健康產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，綜合判斷，原、被告各直接撫養(yǎng)一個女兒，應(yīng)是最佳選擇。
【評析】
以未成年子女為核心平衡權(quán)益確定直接撫養(yǎng)人。
1、確定未成年子女直接撫養(yǎng)人必須以保護(hù)子女權(quán)益為優(yōu)先條件，并兼顧親屬間的合理需求和權(quán)益平衡
關(guān)于保護(hù)未成年人權(quán)益的法律都確定了以身心健康為中心和重心的未成年人權(quán)益優(yōu)先保護(hù)原則，這在確定直接撫養(yǎng)人糾紛中，尤顯得關(guān)鍵。不過，對家庭或父母而言，撫養(yǎng)未成年人不僅僅是義務(wù)，同時也是權(quán)利。尤其在中華傳統(tǒng)文化影響明顯、家庭與家族等觀念依舊強(qiáng)烈的某些地區(qū)或家庭，撫養(yǎng)未成年人家庭成員不單單是親權(quán)關(guān)系，同樣也是親屬間的精神和心理需求，對年長親屬而言，可謂“苦且幸福著”。因此，確定直接撫養(yǎng)人還需兼顧親屬間的合法權(quán)益與需求。1993年的《意見》也體現(xiàn)了這種精神和目的，在某些特殊情形下，對如何確定子女應(yīng)該隨父或隨母一起生活作了列舉式和普法式的規(guī)定。但是，具體到個案的適用，還必須具體問題具體分析。
本案中，存在《意見》規(guī)定中的兩個特殊情形：一是兩女兒長期與祖母一起生活且其祖母愿意繼續(xù)照顧她們；二是兩女兒均表示愿意隨父親生活。但是單純憑此就確定由被告直接撫養(yǎng)兩女兒，并不足以讓人信服。本案是否存在《意見》第四條規(guī)定的前提即原、被告的撫養(yǎng)條件是否相同、兩女兒的意思表示是否獨(dú)立與理性、祖母能否繼續(xù)獨(dú)立照顧兩孫女，尤其是，這是否真的最有利于兩女兒的身心健康，并有利于緩解親屬間的矛盾和后續(xù)的家庭財(cái)產(chǎn)處分等方面，均不足為信。
2、既有事實(shí)表明，兩女兒均由被告直接撫養(yǎng)難以保證有利于她們的身心健康
未成年人保護(hù)法第一條規(guī)定，要保護(hù)未成年人的身心健康即促進(jìn)他們在“品德、智力、體質(zhì)等方面”的全面發(fā)展，其實(shí)質(zhì)就是全面充分地保護(hù)他們的人格尊嚴(yán)和人格自由。該法還進(jìn)一步規(guī)定了父母等監(jiān)護(hù)人保護(hù)未成年人身心健康的義務(wù)：以健康的思想、良好的品行和適當(dāng)?shù)姆椒ń逃陀绊懳闯赡耆?，引?dǎo)他們保持健康的生理、心理狀態(tài)和養(yǎng)成良好的行為習(xí)慣，預(yù)防和制止不良行為的發(fā)生。
本案中，被告引導(dǎo)兩女兒身心全部、健康發(fā)展的現(xiàn)實(shí)可能性幾乎沒有。首先，被告屢次犯罪且服刑期總和較長，并有明顯的家庭暴力傾向，其必然在世界觀、人生觀、價值觀、榮辱觀以及品行、心理等方面存在重大偏差，也不可能在上述方面給予兩女兒正確引導(dǎo)與培養(yǎng)。其次，被告曾長期沒有與兩女兒一起生活，難言與兩女兒有很深的感情；同時，兩女兒正處在青春期關(guān)鍵階段，作為父親的被告恐難以與女兒就她們特有的成長困惑進(jìn)行及時、有效的溝通。再次，被告自身撫養(yǎng)條件劣于原告。盡管兩女兒長期與祖母一起生活并形成感情依賴，且祖母愿意繼續(xù)照顧兩孫女，而兩孫女也愿意繼續(xù)與祖母一起生活，但是，除了因政策福利和父母庇護(hù)而有一定的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢外，被告并不具有與原告“基本相同的撫養(yǎng)條件”，因此不能直接適用《意見》第四條；且因被告存在明顯的品行、心理問題，作為《意見》第五條規(guī)定的子女意愿的參考價值也大大降低。
3、原告有直接撫養(yǎng)女兒的條件
在物質(zhì)生活支持和家人幫襯等方面，原告確實(shí)比不上被告。但是，在重大品行、自食其力的愿望和能力、主動關(guān)心與關(guān)注女兒的成長等方面，原告都優(yōu)于被告；更為重要的是，本案的兩女兒都正處在青春期發(fā)展的關(guān)鍵時期，許多女孩特殊的生理或心理問題會隨時隨地遇到，但是，這些問題往往難以向父親啟齒，而祖母的幫助一般也不大，倒是母親最能為她們提供直接、有效的幫助。當(dāng)衣食住行有基本保障時，成長中的女兒更需要心理與生理輔導(dǎo)，因此，原告直接撫養(yǎng)女兒的優(yōu)勢也比較明顯。
4、兩女兒的意思表示并不完全理性，與其愿望不一致，與保護(hù)她們的身心健康的最終目的也不一致
本案中，雖然兩女兒的認(rèn)知、判斷能力已趨近成熟，但是她們的意思表示是否理性還是存在許多疑點(diǎn)。一是她們所謂的愿意由父親撫養(yǎng)，其實(shí)是想繼續(xù)與祖母一起生活，她們對父親真正介入到她們生活中會發(fā)生怎樣的變化并沒有更多的認(rèn)識。二是她們的意思表示受到不正當(dāng)干擾的可能性非常大。正在接受中學(xué)教育的兩女兒，其意思表示也不可能完全獨(dú)立，完全存在這種可能性：被告利用親情尤其是她們對祖母的依賴，“綁架”她們的意愿以獲取更多利益甚至報(bào)復(fù)、打擊原告；同時她們也極可能不自覺受到上述情感的不當(dāng)影響。三是兩女兒都隨父親一起生活，對她們的身心健康存在很大風(fēng)險。通常，存在嚴(yán)重品行不良問題的被告，會對兩女兒的品德教育、健康心理的培養(yǎng)產(chǎn)生不當(dāng)影響；而年邁的祖母能否抑制被告并繼續(xù)很好地保護(hù)兩孫女，亦存在不確定因素。
5、婚姻家庭糾紛的解決，更多地需要根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)來判斷，由原、被告各直接撫養(yǎng)一個女兒是本案的最佳選擇
權(quán)衡各種因素和親屬之間的權(quán)利義務(wù)，這一選擇更有利于兩女兒的身心健康與權(quán)益保護(hù)。一是原、被告各直接撫養(yǎng)一個女兒可以有效減輕被告尤其是祖母的負(fù)擔(dān)，進(jìn)而可能緩解他們與原告之間的矛盾，消除相互之間的某些誤會，減輕這種緊張關(guān)系對兩女兒的負(fù)面影響，有利于重建良好的親情關(guān)系。二是有利于幫助兩女兒順利度過青春期。因兩女兒都在上學(xué)，且同居一村，各撫養(yǎng)一個可以確保她們與母親的有效聯(lián)絡(luò)；即便受到其他不當(dāng)干擾，但兩女兒之間的聯(lián)系難以受到阻撓，她們隨時都可以直接或間接向母親尋求幫助解決特定生理與心理問題。三是有利于后續(xù)糾紛的解決。由于涉及到家庭共有財(cái)產(chǎn)，原、被告離婚后，原來的五口之家會對共有的房屋進(jìn)行分割。而共有的兩套房屋分別是61.5平方米與89.6平方米，基本為2：3，原、被告各撫養(yǎng)一個，家庭成員結(jié)構(gòu)也為2：3，兩者容易實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)分割。相對地，如果兩個女兒都由被告撫養(yǎng)，后續(xù)的房產(chǎn)分割可能進(jìn)一步激發(fā)親屬間的矛盾。四是兩女兒全部由被告直接撫養(yǎng)，則原告極有可能因無實(shí)際房產(chǎn)、無容身之地而脫離現(xiàn)有環(huán)境，造成兩女兒的心理不適，影響她們的身心健康。相對地，原、被告各直接撫養(yǎng)一個，則原告與女兒就可分得一處房產(chǎn)，繼續(xù)留下來同居一村，兩女兒的生活環(huán)境就不會發(fā)生大的變化。
綜上，在既有條件下，由原告直接撫養(yǎng)王甲、被告直接撫養(yǎng)王乙，是更理性與人性的選擇。
（作者單位：重慶市第五中級人民法院）
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