當下的中國經(jīng)濟,并非應(yīng)對山寨行為予以打擊和責難,適當?shù)匾龑?dǎo)、扶持我國的山寨企業(yè)運用知識產(chǎn)權(quán)法律制度,成功地促進山寨產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與轉(zhuǎn)型才是中國社會對于山寨行為的正確態(tài)度。
鄭璇玉
山寨行為所生產(chǎn)的山寨產(chǎn)品必然和其“山寨”的原創(chuàng)產(chǎn)品產(chǎn)生某些聯(lián)想,山寨產(chǎn)品仿佛是原創(chuàng)產(chǎn)品的影子。既然山寨產(chǎn)品包含模仿既有產(chǎn)品的某些要素的特點,它天然地和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)相聯(lián)系。例如,模仿既有產(chǎn)品的外觀可能構(gòu)成對他人外觀設(shè)計權(quán)利的侵犯,模仿他人作品形式可能涉及著作權(quán)問題。不過,并非所有山寨行為都為知識產(chǎn)權(quán)法所禁止,原因在于:知識產(chǎn)權(quán)法有其特定的調(diào)整對象范圍,不是所有的智力成果和工商業(yè)標記都被列入知識產(chǎn)權(quán)法的保護范圍。
知識產(chǎn)權(quán)法保護的是創(chuàng)新,而任何一個創(chuàng)新都是以借鑒前人的智力成果為基礎(chǔ)進行的,我們都站在巨人的肩膀上,不可能沒有借鑒,同時,不借鑒已有的經(jīng)驗和教訓只能讓自己的創(chuàng)新效率低下,我們也沒必要不借鑒和模仿,因此沒有絕對的創(chuàng)新,只有相對的創(chuàng)新。因此,不能絕對地說,知識產(chǎn)權(quán)法排斥模仿。
知識產(chǎn)權(quán)法創(chuàng)設(shè)的目的之一是促進知識的傳播,模仿即是接受傳播的基本方式,因此合法的模仿為知識產(chǎn)權(quán)法所支持,模仿加創(chuàng)新的山寨行為更可能受到知識產(chǎn)權(quán)法的保護。比如,“山寨”具有模仿性和創(chuàng)新性,具有創(chuàng)新性的部分,很可能就是知識產(chǎn)權(quán)法所保護的對象。對于模仿階段的山寨行為,是爭議的模糊地帶,是山寨企業(yè)無法逃避侵權(quán)的結(jié)果。筆者認為知識產(chǎn)權(quán)法律制度一樣為模仿階段的“山寨”提供了合法性的空間。我們可以從其具體的山寨行為的外在表現(xiàn)加以分析。
山寨行為有時表現(xiàn)為模仿他人創(chuàng)意。對于這類行為,如果屬于知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整對象,應(yīng)當受到著作權(quán)法調(diào)整。眾所周知,著作權(quán)法保護的并非創(chuàng)意、思想,而是這種創(chuàng)意、思想體現(xiàn)出來的表達形式。單純的思想、創(chuàng)意不受著作權(quán)法的保護。因此借鑒、模仿他人的創(chuàng)意不侵犯著作權(quán)。我國早有這樣的案例,在金正科技電子有限公司訴摩托羅拉(中國)有限公司抄襲其廣告一案中,金正和摩托羅拉的廣告都是把自己的產(chǎn)品放在熊熊烈火中燃燒,并配以“真金不怕火煉”的廣告語。廣東省高院的終審判決認為:我國著作權(quán)法規(guī)定只保護作品的表達形式,而不保護作品的思想。雙方的作品雖然都表達了“好產(chǎn)品可經(jīng)受考驗”的意思,也都配以火焰和所宣傳的商品來表達此意思,但由于兩個作品畫面明顯不同,且表達此種思想的通常方式也就是火和物相映,因而尚不足以認定被上訴人的作品構(gòu)成對上訴人作品的抄襲、剽竊。在此案中,金正廣告的價值在于創(chuàng)意,意在于將真金不怕火煉和產(chǎn)品質(zhì)量聯(lián)系起來,而這一點恰恰不受著作權(quán)法的保護,而摩托羅拉方雖然表達了一樣的創(chuàng)意,但是因為表達形式并不相同,因此并不侵權(quán)。由此可見,創(chuàng)意即使被他人所用,構(gòu)成模仿,只要存在不同表達形式,同樣是合法行為,而且這種不同的表達形式本身就是一種創(chuàng)新,是在模仿創(chuàng)意基礎(chǔ)上的表達形式的創(chuàng)新。
山寨行為除了表現(xiàn)為創(chuàng)意的模仿,更多地表現(xiàn)為對具體的山寨產(chǎn)品的模仿,比如山寨手機和山寨汽車。對于這類山寨行為,應(yīng)當受到專利法的調(diào)整。雖然許多具有市場競爭力的技術(shù)為專利法所保護,并形成了嚴密的技術(shù)壁壘,但是我國的山寨產(chǎn)品并非不可能成為合法產(chǎn)品。這是因為專利法保護的對象是技術(shù)內(nèi)容,是具體的技術(shù)方案,而并非脫離了具體的技術(shù)方案的單純的技術(shù)效果,而消費者并不關(guān)心技術(shù)內(nèi)容和具體的技術(shù)方案,消費者購買的是單純的技術(shù)效果。而且,通常情況下,消費者因為山寨產(chǎn)品的價格低廉、做工差異等因素,很容易辨別自身所購買的是山寨產(chǎn)品。因此,山寨企業(yè)可以使用自己的技術(shù)內(nèi)容,達到消費者所追求的他人的技術(shù)效果,獲取市場競爭力,實現(xiàn)不侵犯他人專利權(quán)的結(jié)果。在這里,山寨行為創(chuàng)新的是技術(shù)內(nèi)容,而模仿的是技術(shù)效果,同樣是合法的模仿加創(chuàng)新行為。
最后,山寨行為有時也表現(xiàn)為商標的模仿加創(chuàng)新行為。對于這類行為,最直接的應(yīng)受商標法的調(diào)整。對于這一領(lǐng)域的山寨行為我國企業(yè)應(yīng)盡量避免,因為商標的價值在于其背后隱含的商家的信譽。如果為了引起消費者在購買欲念上的混淆,來實施模仿,則可能構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為,不僅應(yīng)當受到責難,而且應(yīng)當受到法律的制裁。另外,盡管模仿行為可能構(gòu)成合法,卻有諸多隱患,對企業(yè)的發(fā)展意義不大。企業(yè)有模仿的成本投入,不如去自主開發(fā)一個新的品牌。因此,在這一部分,筆者僅作理論上的合法性探討。
商標侵權(quán)判定的重要標準是混淆可能性原則,即在消費者中引起購買上的混淆。山寨行為會產(chǎn)生此商標與彼商標的聯(lián)想,這是山寨行為存在的基礎(chǔ),但是未必會構(gòu)成混淆。對于非馳名商標而言,商標法要求商標和商品的同一類別的注冊分類保護。因此,就非馳名商標而言,商標侵權(quán)行為不僅要求商標構(gòu)成混淆,也要求對應(yīng)的商品類別一致,所以商品的不同類別在非馳名商標上不能產(chǎn)生侵權(quán)的結(jié)果。如果是同一類別的商品,消費者通常能夠認知山寨產(chǎn)品,也就是說,如果山寨產(chǎn)品不管從商標的認知功能還是具體商品的比較上僅能夠使消費者產(chǎn)生潛在的聯(lián)想,卻不能達到實際購買上的混淆,有可能不會構(gòu)成侵權(quán)。就馳名商標而言,如果是“山寨”未在我國注冊的非馳名商標,由于知識產(chǎn)權(quán)地域性的特點,也是實行同類保護的。在這里,如果山寨企業(yè)經(jīng)過自身的努力,形成了對在先商標的超越,達到了在后企業(yè)馳名商標的標準,更可能在個案中被認定為馳名商標。
山寨行為的積極意義是顯而易見的。從山寨文化上說,一個民族需要另一種聲音的存在,來自于不同階層的心靈反應(yīng)能夠恰當?shù)赝苿又袊幕倪M步,間接地影響中國的政策制定和執(zhí)行,并最終促進和諧社會的形成。普通民眾挑戰(zhàn)主流、反對壟斷的創(chuàng)新精神,也是民族自強、自立的另一種體現(xiàn),是對主流文化存在價值的一種反省。
從具體的山寨產(chǎn)品的角度,這種積極的意義也是不言而喻的。它的意義在于,山寨行為是許多國家經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的必由之路,盲目否定會違反事物發(fā)展的客觀規(guī)律。許多創(chuàng)新大國都是從模仿起步。日本是當今世界頂尖的創(chuàng)新大國,但日本也曾有和我國當下相近的“山寨”轉(zhuǎn)型期。從上個世紀50年代開始,日本對美國的電腦、通信產(chǎn)品、甚至制造產(chǎn)品的機械裝置進行大量的拆解,并進行反向工程,從而迅速學習和追趕美國的先進技術(shù)。但很快,日本就從完全模仿發(fā)展為具有創(chuàng)新的模仿,直至發(fā)展到今天的創(chuàng)新大國,例如在電腦、數(shù)碼相機領(lǐng)域,日本的索尼等品牌都已經(jīng)能夠和這些產(chǎn)品的最初發(fā)明國——美國相抗衡。我國現(xiàn)在正在經(jīng)歷的是具有創(chuàng)新的模仿這一階段,對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的完全模仿予以打擊,對于不侵犯知識產(chǎn)權(quán)的、具有模仿加創(chuàng)新的“山寨”予以支持并加速其轉(zhuǎn)型,才能推動中國企業(yè)向全面創(chuàng)新邁進。
山寨產(chǎn)品的宏觀意義在于三個方面:第一,合法的山寨產(chǎn)品保護了民族產(chǎn)業(yè)的資本積累和創(chuàng)新能力的成長,同時,合法的山寨產(chǎn)品的存在也迫使被山寨者不斷進行技術(shù)革新。第二,吸引消費者的諸多因素一定包括對品牌的價值,企業(yè)內(nèi)在文化的認可。作為被“山寨”的企業(yè),應(yīng)更多地思考如何提升自身產(chǎn)品的魅力,維系固定的消費群體。最后,山寨產(chǎn)品帶來的最有價值的地方是使被山寨者反思如何評估和加強本企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護體系,對不合法的山寨行為采取維權(quán)措施。
從微觀上看,企業(yè)在著作權(quán)、商標、專利和其他知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的進步要經(jīng)歷模仿、部分創(chuàng)新,最終實現(xiàn)超越這一過程。一個模仿他人的商標最終可能被培育成超過被模仿者的馳名商標(前提是這個模仿要合法),這是每一個模仿者的夢想和目標。沒有一個真正想成為企業(yè)的山寨企業(yè)希望將模仿作為其永久的發(fā)展模式,在經(jīng)歷了模仿的初級階段后,最終都會朝著全面、自主的創(chuàng)新之路前進。
當下的中國經(jīng)濟,并非應(yīng)對山寨行為予以打擊和責難,適當?shù)匾龑?dǎo)、扶持我國的山寨企業(yè)運用知識產(chǎn)權(quán)法律制度,成功地促進山寨產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與轉(zhuǎn)型才是中國社會對于山寨行為的正確態(tài)度。而且,這種山寨行為本身也不違法,談不到寬容的角度。對于山寨文化,我國的社會更應(yīng)從“有容乃大”的積極角度去認知。
(作者系中國政法大學知識產(chǎn)權(quán)法研究所副教授)
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