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裁判要旨 經(jīng)營主體對特定領域的經(jīng)營權是一種特殊的商業(yè)資源，其他經(jīng)營主體在對該特定領域經(jīng)營權無任何權利來源的情況下，利用該項特許經(jīng)營權進行商業(yè)宣傳，使消費者誤以為其具有該項特許經(jīng)營權，在提高其商業(yè)競爭優(yōu)勢的同時，使真正擁有該項特許經(jīng)營權的經(jīng)營主體面臨商譽貶損的風險，該種行為應屬于反不正當競爭法第八條規(guī)定的虛假宣傳行為。 案情 北京金日恒升科技有限公司（以下簡稱金日恒升公司）成立于2008年3月，經(jīng)營范圍包括科技開發(fā)、發(fā)布廣告等，2016年、2017年其分別在第35類服務上注冊了第15817694號“酷媒”文字商標、第19969410號“金日酷媒”文字商標，核定使用服務均為廣告、廣告宣傳等，且在有效期范圍內。金日酷媒文化傳媒集團有限公司（以下簡稱金日酷媒公司）成立于2013年5月，經(jīng)營范圍包括廣告的策劃、設計、發(fā)布與代理等。2013年金日恒升公司（甲方）與金日酷媒公司（乙方）曾簽訂地鐵隧道媒體項目戰(zhàn)略合作協(xié)議，約定甲方對乙方提供技術支持并以合作價提供隧道媒體設備，由乙方對甲方所授權城市進行投資建設，雙方以合作價進行廣告業(yè)務交流，并確定了合作范圍，甲方在北京、上海等六座城市已有成熟的建設規(guī)劃，由甲方自行開發(fā)建設，合同限期為三年，合作期滿前一個月雙方就是否繼續(xù)合作另行協(xié)商簽約。合同到期后并未續(xù)簽。2018年10月金日恒升公司向公證處申請證據(jù)保全，公證書顯示金日酷媒公司在其官方網(wǎng)站上印有“”“”，并發(fā)布其公司介紹及項目介紹等，且印有“蘭州地鐵”“北京地鐵”“天津地鐵”“西安地鐵”字樣。 金日恒升公司認為金日酷媒公司構成商標侵權及不正當競爭并訴至法院，請求停止侵權、消除影響并賠償含合理費用在內的經(jīng)濟損失7.5萬元。 裁判 陜西省西安市中級人民法院經(jīng)審理認為，金日酷媒公司不構成商標侵權，但其在網(wǎng)站宣傳上使用“北京地鐵”“天津地鐵”構成不正當競爭，判決其賠償金日恒升公司經(jīng)濟損失（含合理支出）10000元，駁回金日恒升公司其余訴訟請求。 雙方不服提起上訴。陜西省高級人民法院經(jīng)審理后判決駁回上訴，維持原判。 評析 虛假宣傳是反不正當競爭法規(guī)制的重要行為之一。2018年新實施的反不正當競爭法對虛假宣傳進行了較大幅度的修改，在整合舊法相關法條的基礎上明確界定了虛假宣傳行為的具體方面及法律責任等。反不正當競爭法第八條規(guī)定：經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。據(jù)此規(guī)定，虛假宣傳行為包括了虛假型宣傳行為、誤導型宣傳行為和幫助型宣傳行為。盡管三種行為的具體表現(xiàn)有所不同，但在虛假宣傳的認定方面應有共同的、普適的標準，筆者認為在審判實踐中應著重考量以下因素： 一是審查此類案件訴訟主體資格的問題。針對反不正當競爭法第八條進行起訴的主體應是與虛假宣傳行為可能造成的結果存在因果聯(lián)系的企業(yè)。本案的雙方當事人經(jīng)營范圍均與廣告業(yè)務有關，且金日恒升公司擁有在北京等地鐵上投放廣告的獨家經(jīng)營權，其曾與金日酷媒公司簽訂的戰(zhàn)略合作協(xié)議即可以證明，二審期間提交的與第三方簽訂合同的諸多證據(jù)亦佐證了其權利來源基礎。因此，金日酷媒公司在其官方網(wǎng)站上標識“北京地鐵”的行為可能損害金日恒升公司的權利，金日恒升公司作為原告的訴訟主體資格適當。 二是厘清宣傳的內容是否是與商品或服務的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等有關的虛假或誤導性信息。反不正當競爭法中的經(jīng)營主體是包括商品和服務提供者在內的經(jīng)營者，因此該法第八條中的商品應為廣義上的商品，亦包含了服務。市場經(jīng)濟活動中，經(jīng)營者應對自己提供的商品或服務進行客觀、準確的宣傳，不得超越商品或服務本身而作出虛假或引人誤解的宣傳，使消費者受到誤導。本案中，金日恒升公司獲得了在北京等地鐵上投放廣告的獨家經(jīng)營權，該經(jīng)營權是一種專有的、難以被他人再次獲得的特殊經(jīng)營資源。金日酷媒公司在與金日恒升公司終止戰(zhàn)略合作協(xié)議后，喪失了在北京等地鐵上投放廣告的經(jīng)營業(yè)務，但其仍然在官方網(wǎng)站上作出了與其服務范圍不符的宣傳，使自身服務功能失真，導致消費者誤認為其仍然具有在北京地鐵上進行廣告投放的經(jīng)營權。 三是分析此種虛假宣傳行為是否足以達到欺騙、誤導消費者的程度，從而影響了市場的公平競爭。由于本案所涉服務是一種特殊的商業(yè)專有服務，與日常生活中商品或服務的消費者范圍有所不同，本案的消費者應為有意向購買該服務的相關公眾。金日酷媒公司不當使用了金日恒升公司所擁有的獨特經(jīng)營優(yōu)勢，從而作出了擴大自身服務范圍的虛假宣傳，使得有此種需求的相關公眾產生了該公司亦可以從事此項專有服務的誤認，從而增加了選擇與該公司進行交易的幾率。而對于金日恒升公司而言，金日酷媒公司的虛假宣傳行為，人為地提高了其在市場經(jīng)營中的競爭優(yōu)勢，變相使金日恒升公司面臨客戶資源減少、商譽貶損的風險，擾亂市場競爭秩序，故金日酷媒公司的行為違反了反不正當競爭法第八條的規(guī)定，應向北京金日恒升科技有限公司承擔相應的責任。
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